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Consentement

Dans le fiqh sunnite, l'exigence du consentement de la femme dépend de sa puberté et de sa virginité, et non d'un âge fixe. La majorité légale est atteinte à la puberté. Pour Mâlik comme pour Ibn Qudâma, c'est l'expérience sexuelle, et non l'âge, qui confère à la femme sa capacité juridique.

Tout mineur a un tuteur matrimonial (wali), en général son père ou son grand-père paternel, à défaut un autre parent paternel. Pour les écoles malikite, chaféite et hanbalite, une femme ne peut pas se marier sans tuteur, même pubère. Al-Shâfi'î présente ce principe comme une parole du Prophète, alors que les malikites le font remonter au calife Omar. L'école hanafite reconnaît au contraire à la femme pubère le droit de conclure elle-même son mariage ou de désigner un mandataire sans passer par son tuteur. Le père peut toutefois faire annuler un mariage conclu sans son accord avec un homme qui n'est pas de condition égale (kafa'a), notion qui recouvre la lignée, le statut juridique, la classe sociale et la moralité.

L'enfant impubère, fille ou garçon, peut être marié par son tuteur sans son consentement, puisqu'il n'a pas encore de capacité juridique.

La vierge pubère fait l'objet d'une divergence entre les écoles. Pour les hanafites, elle ne peut pas être mariée sans son consentement, comme l'affirme le juriste al-Shaybânî. Son silence vaut accord, à condition qu'elle ait été informée du nom du mari et du montant du mahr. À l'inverse, pour al-Shâfi'î, demander l'avis de la vierge est facultatif pour son père. Le malikite Ibn Abd el-Barr et le hanbalite Ibn Qudâma admettent aussi que le père peut marier sa fille vierge pubère sans son accord. Le fondateur de l'école hanbalite, Ahmad Ibn Hanbal, a laissé sur ce point des avis contradictoires.

La femme pubère qui n'est plus vierge doit en revanche donner son accord oralement. Un hadith rapporté notamment par Mâlik pose que la non-vierge ne peut pas être mariée sans être consultée, et que la permission de la vierge est son silence.

Âge du mariage

Le droit musulman classique ne fait pas de la puberté une condition du mariage. Toutes les écoles permettent au père de marier sa fille mineure. Un garçon mineur peut lui aussi être marié, mais il pourra répudier son épouse une fois majeur. Le mariage de l'orpheline impubère divise en revanche les juristes. Abou Hanîfa l'autorise en s'appuyant sur le verset 3 de la sourate An-Nisa, consacré aux orphelines. Mâlik, al-Shâfi'î et la majorité des juristes l'interdisent jusqu'à sa puberté, car selon eux le mot « femmes » employé dans ce verset ne désigne que des adultes.

Un enfant devient majeur (bulûgh) à la puberté. Pour une fille, c'est à l'apparition de ses règles, si bien que l'âge varie d'une fille à l'autre. Les hanbalites fixent toutefois la majorité des filles à neuf ans. Chez les hanafites, une fille ne peut se déclarer pubère qu'à partir de neuf ans. Certains hanafites considèrent qu'une fille qui n'a toujours pas eu ses règles devient majeure à dix-sept ans, et Abou Hanîfa retient l'âge de dix-huit ans. Pour les chaféites, la majorité est atteinte à quinze ans, ou plus tôt en cas de puberté précoce.

Pour justifier le mariage des impubères, le juriste hanbalite Ibn Qudâma invoque d'abord le consensus rapporté par Ibn al-Mundhir sur le droit du père de marier sa fille vierge impubère. Il cite ensuite le verset 4 de la sourate At-Talaq. Ce verset fixe à trois mois le délai de viduité de « celles qui n'ont pas eu de règles ». Ce délai est la période d'attente imposée à une femme divorcée après un mariage consommé, avant qu'elle puisse se remarier. D'après les récits sur les circonstances de sa révélation, il complète le verset 228 de la sourate Al-Baqara, qui fixe ce délai à trois cycles menstruels. Ubayy ibn Ka'b aurait fait remarquer au Prophète que ce verset oubliait certaines femmes, dont les petites filles, et le verset de la sourate At-Talaq aurait été révélé pour fixer leur délai. Ibn Qudâma en conclut que le mariage d'une fille impubère peut être conclu, consommé, puis rompu par répudiation. Abu Bakr Ibn al-Arabi lit lui aussi le verset comme visant sans ambiguïté les filles impubères. Al-Tabarî et al-Qurtubî rapportent qu'il peut aussi viser des femmes au cycle perturbé.

Le récit du mariage d'Aïcha avec Mahomet est un autre argument. Selon les hadiths, Aïcha avait six ans lors de la conclusion du contrat et neuf ans lors de sa consommation. Les chaféites s'y appuient, alors que les premiers textes malikites et hanafites ne le citent pas. Avec Ibn Hazm, qui en fait le fondement de la règle, la question ne concerne plus que les filles. Les juristes postérieurs ne traitent presque plus du mariage des garçons impubères.

La conclusion du contrat et sa consommation sont distinctes. Les juristes admettent qu'une fille impubère puisse devenir apte à la consommation, sans préciser clairement à quel moment. Le récit du mariage d'Aïcha ne lie pas la consommation à sa puberté, il ne donne que son âge. Ahmad Ibn Hanbal et Abû 'Ubayd en retiennent l'âge de neuf ans. Ibn al-Mundhir regarde plutôt le corps et la force de la fille, quel que soit son âge, et al-Shâfi'î sa corpulence et ce que supportent les filles de même constitution. L'école jaafarite, suivie par les chiites duodécimains, interdit la consommation avant neuf ans. Selon Ibn Qudâma, tout dépend de l'état de la fille. Si elle n'est pas encore apte, elle ne doit pas être remise à son mari, son jeune âge étant alors traité comme une maladie, c'est-à-dire comme un empêchement temporaire. Dans la Syrie et la Palestine ottomanes des XVII^e et XVIII^e siècles, les muftis hanafites jugeaient cette aptitude sur l'apparence physique, si bien qu'une fille pouvait être déclarée apte avant ses premières règles. Le mari ne devait l'entretien (nafaqa) de son épouse, c'est-à-dire la nourriture, les vêtements et le logement, qu'à partir de la consommation.

À l'époque contemporaine, les autorités religieuses sunnites sont divisées. En 2017, le premier congrès des femmes oulémas d'Indonésie a émis une fatwa condamnant le mariage des mineures et demandé que l'âge minimum du mariage soit porté à dix-huit ans. En 2019, le grand imam adjoint d'Al-Azhar, Salah Abbas, a déclaré que le mariage repose sur un consentement qui suppose la maturité, atteinte à dix-huit ans. D'autres maintiennent la position classique. En 2009, le grand mufti d'Arabie saoudite, Abdelaziz Al ach-Cheikh, a estimé qu'une fille peut être mariée dès dix ou douze ans. Dans une fatwa publiée en 2011, Sâlih al-Fawzân, nommé grand mufti d'Arabie saoudite en 2025, s'appuie sur le verset 4 de la sourate At-Talaq, sur le mariage d'Aïcha et sur plusieurs affirmations de consensus pour soutenir que la charia ne fixe pas d'âge au mariage des filles, et que vouloir en imposer un revient à légiférer sans l'autorisation de Dieu. Au Pakistan, le Conseil de l'idéologie islamique a jugé en 2014 que l'islam n'interdit pas la conclusion du mariage d'un mineur, sa consommation n'étant permise qu'après la puberté. En 2025, il a déclaré non conforme à l'islam une loi fixant à dix-huit ans l'âge minimum du mariage.

Bibliographie

• (en) Carolyn G. Baugh, Minor Marriage in Early Islamic Law, Leyde, Brill, coll. « Studies in Islamic Law and Society » (n^o 41), 2017 (ISBN 978-90-04-34483-9)
• (en) Judith E. Tucker, In the House of the Law: Gender and Islamic Law in Ottoman Syria and Palestine, Berkeley, University of California Press, 1998 (ISBN 978-0-520-21039-4)
• (en) Kecia Ali, « Marriage in Classical Islamic Jurisprudence: A Survey of Doctrines », dans Asifa Quraishi et Frank E. Vogel (dir.), The Islamic Marriage Contract: Case Studies in Islamic Family Law, Cambridge (Massachusetts), Harvard University Press, coll. « Harvard Series in Islamic Law », 2008 (ISBN 978-0-674-02821-0), p. 11-45
• (en) Carolyn Baugh, « An Exploration of the Juristic Consensus (ijmā') on Compulsion in the Marriages of Minors », Comparative Islamic Studies, vol. 5, n^o 1,‎ 2009, p. 33-92 (DOI 10.1558/cis.v5i1.33)